RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 18857-14.00/93.0)
RECORRIDO: (...)
PROCEDÊNCIA: CAXIAS DO SUL - RS

EMENTA: ICM/ICMS - SERVIÇOS COM MERCADORIAS - INCIDÊNCIA - ISSQN INDEVIDO

A prestação de serviços juntamente com a venda de mercadorias enseja a incidência de ICM/ICMS e não de ISSQN.

Recurso de ofício provido. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso "ex-officio", em que é recorrente a FAZENDA ESTADUAL, e recorrida (...), de Caxias do Sul (RS).

Contra o recorrido foram lavrados dois Autos de Lançamento em 24.06.93, exigindo-lhe o recolhimento de ICM/ICMS e demais cominações legais, em razão do contribuinte: a) não ter lançado nos livros fiscais próprios as Notas Fiscais, Série Única, não recolhendo o imposto devido, apresentando-se as notas fiscais não escrituradas; b) houve emissão de Notas Fiscais, série única, e posteriormente canceladas, apresentando-se demonstrativo das mesmas; c) elaborado demonstrativo das vendas no ano de 1988, incluindo os itens acima, ficou demonstrado que houve omissão a registro de vendas tributadas; d) indica que houve vendas de diversas mercadorias e emitiu nota fiscal de serviços, série "A". Apresenta relação das notas fiscais de serviços emitidas nessas circunstâncias; e) apresenta demonstrativo das operações no ano de 1992, concluindo ao final ter ocorrido omissão a registro de vendas tributadas; f) informa que o contribuinte vende ou faz substituição do elemento do filtro e emite duas notas fiscais, uma da série "D2" de venda de mercadoria e outra na série "A" de serviços, conforme A.L. 5659300096.

Refere que o contribuinte vende a consumidor a mercadoria colocada. Nas vendas de filtros na própria empresa, quando o comprador retira a mercadoria e faz a substituição em casa, também o contribuinte emite as duas notas fiscais e não dá o desconto do serviço, o que vem a comprovar que o preço da mercadoria é o total das duas notas fiscais. Apresenta relação das NFs emitidas nestas circunstâncias.

No segundo A.L. é exigida a multa formal tipificada no art. 11, inc. III, letra "f", da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Tempestivamente, o Autuado apresentou impugnação, alegando em suma que está havendo bi-tributação pois que o imposto foi calculado sobre os valores constantes das Notas Fiscais "D2" e "A1". Sustenta que o ICM/ICMS deveria incidir sobre os valores das NFs de venda ou, quando muito, sobre as notas fiscais de saída, abatidos os valores constantes das notas de retorno.

Sustenta que o procedimento adotado pelo Fisco, ocasiona tributação excessiva, pois que aplicado indistintivamente sobre valores referentes a notas de venda, saída e retorno, sem abatimento dos valores dos produtos retornados, ocasionando não só a bi-tributação como tributação de mercadorias não vendidas. Alega que o procedimento por si adotado está correto, tendo recolhido aos cofres públicos o imposto efetivamente devido.

Informa que a empresa atua no ramo de venda de mercadorias e prestação de serviços de assistência técnica. Quando a empresa realiza venda de mercadoria extrai a respectiva nota fiscal e recolhe o ICM/ICMS devido. Quando presta serviços de manutenção periódica consistentes na troca de elementos filtrantes e outras peças de duração limitada ou assistência técnica (reparos e consertos de aparelhos) extrai nota fiscal de serviços, incidindo ISS. Requer a improcedência da autuação.

A autoridade autuante, se manifesta pela mantença integral da constituição do crédito fiscal.

O julgador de primeiro grau, julga procedente o Auto de Lançamento que impôs multa formal, pois que demonstrado nos autos o pagamento da mesma e porque inexiste impugnação específica neste sentido. Com relação ao outro A.L. julgou parcialmente procedente, uma vez que este lançamento é composto de 6 itens, sendo impugnados apenas 3, quais sejam, os itens "a", "e" e "f". Os demais, são tidos por incontroversos e, como tal, totalmente procedentes.

No pertinente ao item "a", onde é contestado o lançamento referente a notas fiscais série única, não lançadas nos livros fiscais próprios, entendeu correto o procedimento fiscal, pois que as mesmas efetivamente não foram lançadas no livro próprio.

Ademais, os valores informados no item "a" foram descontados no item "c" da peça fiscal, de forma que não ocorreu bi-tributação.

Devido também o imposto com relação ao item "e" da peça fiscal (notas fiscais D2 e A1), pois que também não lançadas nos livros próprios. A peça fiscal, na verdade, exige o imposto devido incidente sobre a diferença entre o total das notas fiscais série D2 e o valor oferecido à tributação.

No item "f" do Auto de Lançamento, o Fiscal, ao demonstrar que o contribuinte vende e faz a substituição do elemento filtrante, emitindo duas notas fiscais, uma série "D2" referente a venda do produto e outra série "A" de serviços, correta a incidência de ISS, nesta parte, pois que nos termos do item 68 do Decreto-lei nº 406/68 e alterações posteriores está relacionado como serviço esta atividade.

Assim entendido, refaz a base de cálculo do ICMS, considerando o preço da peça, o valor de venda no balcão da empresa, pois que o restante é preço do serviço, razão pela qual julga parcialmente procedente este lançamento.

O contribuinte foi notificado do julgamento de primeiro grau, por edital, não sendo interposto recurso voluntário, subindo os autos a este Tribunal, como recurso "ex-officio", por força do art. 41, da Lei nº 6.537/73 e alterações.

A douta representante da Fazenda Pública opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Voto.

A matéria em julgamento diz respeito ao fato do serviço prestado consistente na troca do elemento filtrante, é efetivamente serviço e, como tal, incide ISS (item 68 do Decreto-lei nº 406/68 e alterações posteriores) ou, apesar de ser serviço, havendo venda de mercadoria pelo próprio vendedor, incide ICM/ICMS sobre o valor total da operação, nos termos do art. 12, inc. I, da Lei nº 6.485/72.

A decisão ora em julgamento deve ser modificada, pois que o fornecimento de serviços conjuntamente a mercadorias que estão sujeitas a incidência de ICM/ICMS, a base de cálculo é conforme o art. 12, inc. I, da Lei nº 6.485/72, não incidindo ISS, mas sim ICM/ICMS, razão pela qual correta a autuação fiscal que deve ser restabelecida.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em dar provimento ao recurso de ofício, para restabelecer o Auto de Lançamento nº 5659300096.

Porto Alegre, 29 de agosto de 1996.

Francisco Martins Codorniz Neto
Relator

Pedro Viana Pereira
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Adalberto Cedar Kuczynski, Cândido Bortolini e Edgar Norberto Engel Neto. Presente a Defensora da Fazenda Marcolina Maria Gerevini Dias.