RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 09227-14.00/90-2)
RECORRIDA: (...)
PROCEDÊNCIA : LAJEADO - RS

EMENTA: ICMS

Auto de Lançamento. Termo de Apreensão por estar efetuando o trânsito de mercadorias (caixas e garrafas) desacompanhadas de Nota Fiscal.

A infração ficou comprovada nos autos.

A contribuinte impugna o lançamento fiscal alegando que as mercadorias objeto da autuação (caixas e garrafas) eram personalizadas e de seu uso exclusivo, petencentes ao seu Ativo Imobilizado.

O Fiscal autuante, na réplica, manifestou-se pela manutenção da peça fiscal.

O Juiz singular reclassificou a infração de material para formal, e com base no art. 41 da Lei nº 6.537/73 e alterações entrou com recurso de ofício perante o TARF.

Defensoria da Fazenda Estadual requer o provimento do recurso de ofício, por entender que a infração foi de natureza material e não formal.

Recurso de Ofício foi provido, por unanimidade, reestabelecendo o valor lançado originalmente pela autoridade autuante.

Vistos, relatados e discutivos estes autos de recurso "ex officio", em que a FAZENDA ESTADUAL é a recorrente e a (...), de Lajeado é a recorrida.

Em nome da contribuinte recorrida, acima nominada, foi lavrado o Auto de Lançamento nº 807900134 (fl. 21 v), referente ao Termo de Apreensão nº 04090022, exigindo-lhe o recolhimento de ICMS e de multa, por estar a contribuinte transitando mercadorias tributáveis desacompanhadas do documento fiscal exigido para a operação.

A autuada apresentou impugnação ao auto de lançamento (fls. 03 a 17), postulando a decretação de nulidade do crédito fiscal lançado, afirmando que:

- opera com um sistema de empréstimo de vasilhame, sendo que o cliente devolve os vasilhames vazios independente da quantidade que lhe foi entregue;

- a maioria dos seus clientes são pequenos comerciantes que não estão aparelhados para emissão de documentos fiscais que permitissem o cumprimento da exigência prevista na legislação tributária estadual;

- um mero motorista entregador de mercadorias não está habilitado a extrair numerosos documentos fiscais de entrada em nome da requerente;

- tal prática, largamente utilizada pela requerente, jamais resultou em qualquer lesão ao erário público estadual;

- o vasilhame apreendido é de uso exclusivo e personalizado da requerente, inclusive as caixas plásticas que trazem gravados os seus emblemas comerciais.

Na réplica, o autuante confirma que a requerente transitava com mercadorias (caixas e garrafas) sujeitas a tributação do ICMS, desacompanhadas de documentação fiscal. Pede a mantença integral da peça fiscal.

O Julgador de 1º Grau entendeu que a mercadoria objeto da lide está ao abrigo da isenção do ICMS e que não houve lesão ao Erário Público, mas houve a infração formal classificada no art. 11, II, "c", da Lei nº 6.537/73. Julga parcialmente procedente o Auto de Lançamento, reclassificando a infração de material para formal.

Com base no art. 41, da Lei nº 6.537/73 e alterações o Julgador Singular entrou com Recurso de Ofício perante o TARF.

A defensoria da Fazenda Estadual pede o provimento do recurso de ofício, mantendo o Auto de Lançamento na íntegra, tendo em vista que nos autos não ficou comprovado a inexistência de lesão ao erário estadual.

É o relatório.

Passo à análise dos autos.

No presente processo ficou provado que a contribuinte transitava com mercadorias (vasilhame e caixas) desacompanhadas de documentos fiscais, contrariando o disposto no art. 43, da Lei nº 8.820/89, e art. 78, § 2º, do Decreto nº 33.178/89.

Os valores e as quantidades das mercadorias que foram objeto da presente lide não foram contraditados, tornando-se assim, incontroversos.

O Art. 43 da Lei nº 8.820/89 é bem claro ao afirmar que as MERCADORIAS EM TRÂNSITO OU EM DEPÓSITO, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais.

A recorrida alega que tais mercadorias (VASILHAME) estão beneficiadas pela ISENÇÃO, Art. 6º, XLVIII, do RICMS, só que tal isenção não torna a contribuinte desobrigada a emitir Nota Fiscal para documentar o trânsito dessas mercadorias. O parágrafo único do Art. 121, do RICMS, diz o seguinte: - "na hipótese do inciso XLVIII do Art. 6º, a Nota Fiscal será emitida COM UMA VIA ADICIONAL que servirá para acobertar o trânsito na operação de retorno de que trata o inciso XLVIII do mesmo artigo." - (grifo nosso).

A mercadoria acompanhada por esta via adicional da nota fiscal é que provaria ao Fisco que realmente o vasilhame transportado estava retornando a um estabelecimento da Contribuinte.

Não foram apresentadas provas que pudessem concluir que tais mercadorias estavam retornando ao estabelecimento da contribuinte, na forma do art. 6º, XLVIII, do RICMS, pois as caixa e as garrafas que foram apreendidas não estavam vinculadas às vendas de bebidas da contribuinte.

A recorrida afirma que é normal no tipo de comércio de bebidas o empréstimo de vasilhame e ao vender suas bebidas empresta o vasilhame aos seus compradores, buscando-os posteriormente, independente do número de engradados de bebidas vendidos.

Não concordo com tal afirmativa da recorrida, pois no comércio deste tipo de produto (bebidas) o normal é entregar a mercadoria e concomitantemente trazer o vasilhame vazio. Se tais vasilhames fossem emprestados aos contribuintes, deveriam ser trazidos os autos as provas destas operações.

Pelo que se extrai dos autos e inclusive da impugnação da contribuinte é que a quantidade de vasilhame apreendido não tinha vinculação com vendas ocorridas no dia da apreensão.

Saliento que, da análise dos autos, a infração cometida tanto poderia ser uma operação de venda como de compra de vasilhame sem o devido documento fiscal. Sendo assim, não importa para a caracterização da infração fiscal cometida se a recorrida comprou ou pretendia vender vasilhame sem a emissão de documento fiscal, o que foi levado em conta para caracterizar a infração é que ela estava transportando mercadoria desacom-panhada de nota fiscal.

A recorrida alega, também, que o vasilhame que originou o Auto de Lançamento pertence ao seu Ativo Fixo e por isso não poderia ser objeto de lançamento fiscal. Nos autos não há prova nenhuma que possa sustentar tal alegação. O vasilhame, objeto da autuação, é uma mercadoria normal, que tanto pode ser adquirida como vendida, e por isso ao ser transportada deverá estar acompanhada da documentação fiscal exigida pela legislação tributária estadual.

O já mencionado Art. 43 da Lei nº 8.820/89 é claro quando diz que toda a MERCADORIA EM TRÂNSITO OU EM DEPÓSITO deve estar acompanhada por documento fiscal. No presente processo está incontroverso que a recorrida transitava com mercadoria (vasilhame) SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL, e sendo assim incorreu em infração material qualificada.

Saliento, ainda, que já foi discutida nesta Câmara outras lides iguais e, também, da empresa (...), que transitava com vasilhame desacompanhado de documentação fiscal e a contribuinte foi condenada, por unanimidade, por prática de infração material (Acórdãos nº 172/94 e 949/94).

Os ilícitos fiscais classificados como infração material, praticados pela recorrente, não podem ser reclassificados para infração formal, pois o vasilhame (caixas e garrafas) isoladamente não é mercadoria isenta. Tal mercadoria só é isenta nos casos do Art. 6º, incisos XLVII e XLVIII, do RICMS, mas no presente caso não ficou provado nos autos que tais mercadorias eram retorno de vendas. Sendo assim conclui-se que a capitulação da infração cometida e descrita no Auto de Lançamento está correta e deve ser mantida.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso de ofício, mantendo as peças fiscais na íntegra.

Porto Alegre, 19 de janeiro de 1995.

Abel Henrique Ferreira
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram do julgamento, ainda, os Juízes Vergílio Frederico Périus, Edgar Norberto Engel Neto e Nielon José Meirelles Escouto. Presente a Defensora da Fazenda Alice Grechi.