RECORRENTE : (...)
RECORRIDA : FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 01848-14.00/94.2)
PROCEDÊNCIA : PORTO ALEGRE (RS)
RELATOR : LEVI LUIZ NODARI (1ª Câmara - 13.07.94)

EMENTA : IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTA-DUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICM/ICMS)

Impugnação a Auto de Lançamento.

Crédito presumido relativamente à diferença entre a alíquota do tipo interno e a do tipo interestadual (5%).

PEDIDO DE ESCLARECIMENTO do Acórdão nº 656/93, com fundamento no artigo 58 da Lei nº 6.537/73, por entender a Recorrente não ter o Juiz Relator se manifestado sobre relevante decisão judicial, citada no Recurso Voluntário, acerca da multa por infração tributária material básica, por ser sua aplicação de duvidosa legalidade.

No Auto de Lançamento sob apreciação há um perfeito enquadramento legal do fato, no qual é indicada a MATÉRIA TRIBUTÁVEL, a INFRAÇÃO de lei cometida e a PENALIDADE cabível. A obrigação material - de pagar o imposto - nascida com a ocorrência do fato previsto em lei como gerador do ICM/ICMS, não foi cumprida pelo Sujeito Passivo quando, ao abater do tributo devido parcelas de crédito de imposto não amparados em lei, reduziu o montante a recolher. Por esta razão, os autores do procedimento fiscal capitularam a infração no art. 7º, inc. III da Lei nº 6.537/73, na redação dada pela Lei nº 7.027/76, em face do descumprimento ao dispositivo de lei referente ao crédito de imposto e à multa no art. 9º, inc. II da Lei nº 6.537/73, com redação das Leis nºs 7.027/76 e 8.694/88.

Para a capitulação da infração tributária material interpreta-se integradamente os artigos 1º, 7º, 8º e 9º da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Dispõe o caput do art. 1º que "constitui infração toda a ação ou omissão que importe em inobservância por parte do sujeito passivo, de obrigação principal ou acessória, positiva ou negativa, estabelecida pela legislação tributária". E o seu parágrafo único, alterado pela Lei nº 7.027/76, define que a infração tributária material é a que determina lesão aos cofres públicos.

É indiscutível que, não tendo recolhido o imposto devido, mediante a ação de apropriar-se de crédito inexistente, a Contribuinte, efetivamente incorreu em infração tributária material.

Entretanto, quanto à aplicação da pena, há que se perquirir em que circunstâncias ocorreu a falta de pagamento do imposto. É o art. 7º da Lei nº 6.537/73, com a redação da Lei nº 7.027/76, que fornece a orientação ao reger que as infrações materiais quanto às circunstâncias de que se revestem são havidas como QUALIFICADAS, PRIVILEGIADAS OU BÁSICAS, segundo existir agravante para aquelas, atenuante para essas ou não existir agravante, nem atenuante, para estas.

A regra especial, que qualifica a infração em nível de fraude ou a privilegia, abrandando a multa quando o infrator acusa o valor do imposto a pagar, evidentemente aplica-se precedentemente a regra que prevê multa por infração material básica, destinada à falta de pagamento do tributo.

O fato de a Contribuinte informar, nas Guias de Informação e Apuração do ICM/ICMS - "GIA" (forma pela qual se faz qualquer creditamento de imposto), o valor dos créditos apropriados sem embasamento legal, não é relevante para reclassificar a multa de básica para privilegiada (salvo se fosse informado o valor do imposto a recolher), muito menos para multa moratória (que pressupõe o pagamento espontâneo do imposto), até porque o procedimento da empresa implicou redução do imposto a pagar.

Assim, não havendo circunstâncias agravantes ao descumprimento da obrigação tributária principal, nem atenuantes - como a consignação em "GIA" do montante do imposto a pagar (art. 8º, II, "a", Lei nº 6.537/73), caso em que caberia a multa privilegiada - impõe-se a cominação da multa prevista no art. 9º, inc. II da Lei nº 6.537/73 e alterações, devidamente tipificada em lei e conforme consta do Auto de Lançamento.

Pedido de Esclarecimento provido. UNÂNIME.