OMISSÃO DE SAÍDAS

RECORRENTE:(...)
RECORRIDA : FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 006041 - 14.00/94.4)
PROCEDÊNCIA : CAXIAS DO SUL - RS
RELATOR : ONOFRE MACHADO FILHO (2ª CÂMARA - 16.11.94)

EMENTA : IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

Auto de Lançamento.

Omissão de saídas. Autuação decorrente da não emissão de documentos e da ausência de registros de operações tributáveis (brita, rachão e pó de brita) em livros fiscais, com o conseqüente não recolhimento do imposto nos exercícios de 1989 a 1992 e de janeiro a maio de 1993.

Saídas não tributadas, apuradas mês-a-mês com base em relatórios extra-fiscais em poder da autuada.

O Auto de Lançamento e respectivos anexos, que integram a peça básica, são transparentes em seus conteúdos, subordinando-se pacificamente às normas estatuídas no artigo 17 e seus parágrafos e incisos, da Lei nº 6.537/73 e alterações. Todavia, eventual imprecisão de ato administrativo não importará em nulidade, só devendo ser sanada quando prejudicar o direito de defesa do sujeito passivo, que não é o caso dos autos (§ 4º do artigo 23 da Lei nº 6.537/73 e alterações).

Em se tratando de produto mineral submetido ao processo de beneficiamento e fragmentação, não há como se aplicar a norma de não -incidência do imposto prevista no artigo 145, § 7º, inciso II, alínea "e", da Constituição Estadual.

Mera autorização de terceiro (DAER, no caso) para extração de mineral (basalto), não afasta do campo de incidência do ICMS as operações de saídas de mercadorias resultantes do processo de beneficiamento e fragmentação (brita, rachão e pó de brita), ainda que se destinem à execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras públicas ou privadas, sempre que o prestador dos serviços fornecer as mercadorias por ele produzidas, caso dos autos. Incidência pacífica, extraída do disposto no item 19 da Lista Anexa ao Decreto-lei nº 406/68; artigo 4º, inciso III, da Lei Básica do ICMS, Lei nº 8.820/89, combinado com os artigos 2º; 3º, inc. III e 4º, inc. I, alínea "b", do Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89.

Eventual informação de dirigente de autarquia não tem o condão de modificar norma legal definidora do fato gerador do imposto, tampouco pode ser considerada norma complementar de lei. Inaplicável, portanto, o disposto no Parágrafo Único do artigo 100, do Código Tributário Nacional - CTN, para os efeitos de excluir a imposição penal e acréscimos legais.

Igualmente, não há como avocar o benefício da norma prevista no artigo 112, incisos II e IV, do CTN, uma vez que não existe nenhuma dúvida quanto à interpretação da lei que definiu a infração e cominou a penalidade aplicável ao caso. Tampouco é aplicável ao caso a norma estatuída no artigo 172, inciso II, do CTN, como pretende a autuada.

Decisão deste Egrégio Tribunal trazida à lume pela autuada (Acórdão nº 165/87) diz respeito à espécie colóide mineral Pozolit e Pozolan, que à época da autuação (anterior a 1984) estava no campo de incidência do Imposto Único sobre Minerais (IUM). Com a extinção deste, as operações relativas a circulação de tais mercadorias passaram à normal incidência do ICMS. A jurisprudência citada, portanto, não se aplica ao presente caso.

Acertada a decisão de Primeira Instância que manteve integralmente as exigências lançadas. Decisão acolhida pela Defensoria da Fazenda.