RECORRENTES : (...) e FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (Proc. nº 045607-14.00/96.7)
PROCEDÊNCIA : TRÊS COROAS - RS
RELATOR: ZÉLIA SIMALEY PEREIRA DO PINHO (1ª Câmara Suplementar, 26.11.96)

EMENTA: ICMS

Exigência tributária decorrente da não comprovação da remessa para o exterior de produtos resultantes da industrialização de mercadoria importada sob o regime de "drawback".

Recurso de ofício.

Verificado que, em relação a algumas das Declarações de Importação relacionadas no anexo da peça fiscal, os prazos de validade dos respectivos atos concessórios não estavam vencidos, quando da constituição do crédito tributário, o Julgador singular decretou adequadamente a insubsistência correspondente àquelas operações, o que ora se confirma.

Recurso de ofício desprovido. Decisão unânime.

Recurso voluntário.

Questões não argüidas na instância singular, por carecerem do necessário prequestionamento em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, não podem ser acolhidas em grau de recurso.

A atualização monetária pela TRD e inaplicabilidade da multa sobre o valor a ela correspondente são matérias não referidas na impugnação.

Mercadorias importadas do exterior sob o regime de "drawback". Isenção condicionada à efetiva exportação, pelo importador, de produto resultante da industrialização da mercadoria importada.

O benefício que está previsto para os produtos (matéria-prima) importados sob o regime de "drawback" (inciso LIX do artigo 6º do Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89), é acondicionado ao cumprimento, por parte do importador, de requisitos básicos, sem os quais inexiste isenção (parágrafos 38, letra "b", 39 e 59 do artigo 6º do RICMS). Está confesso que as mercadorias resultantes do processo de industrialização não foram exportadas pelo importador, não fazendo jus, portanto, à isenção, por não atender a condicionante imposta.

Recurso voluntário desprovido, por maioria, com voto de desempate do Sr. Presidente nos seguintes termos:

"Mister se faz, por primeiro, assinalar que a divergência verificada, no julgamento da matéria ‘sub judice’, entre os juízes integrantes desta Câmara, cingiu-se àquela versada no âmbito do recurso voluntário, vez que no que diz com o recurso ‘ex offício’, o mesmo se viu desprovido, à unanimidade. O pomo da discórdia está em se saber se foram ou não implementadas as condições legais para o gozo da isenção de mercadorias importadas ao abrigo do regime de ‘drawback’.

Do ponto de vista do Fisco, deixou o contribuinte de comprovar a efetiva exportação de produtos com a utilização do material importado, sob os auspícios da isenção do ICMS, tese que se viu corroborada pelo julgador monocrático que, não vislumbrou nos elementos apresentados pelo sujeito passivo, a prova requerida pela legislação de regência, a viabilizar a isenção de que se trata, ou seja, a demonstração da indispensável exportação pelo importador beneficiado.

O contribuinte, ao seu turno, na fase impugnatória e na fase recursal derrama a sua inconformidade, ao fundamento de que teria apresentado a prova documental capaz de evidenciar o cumprimento dos requisitos legais, à luz do exigido pela legislação vigente à época das importações isentadas, arrazoando, também, no sentido de que a norma do parágrafo 59, do art. 6º, do Regulamento do ICMS foi introduzida pelo Decreto nº 33.687, de 04 de outubro de 1990, pelo que inaplicável aos fatos descritos no auto de lançamento, ocorridos anteriormente, ao advento da referida norma.

Em sua linha argumentativa, que se direciona em sentidos diversificados, contesta, ainda, o sujeito passivo, a validade de decretos a reger matéria reservada à lei, a contrariar, dentre outros princípios constitucionais, o da reserva legal e, por outra parte, investe contra a atribuição de se desincumbir do ônus da prova, com suporte em doutrina que transcreve, não deixando, por igual, de consignar que já apresentara ao SECEX do Banco do Brasil, os documentos, cuja apresentação, agora, novamente, a fiscalização do ICMS do Rio Grande do Sul, dele estaria exigindo, numa reiteração, ao seu ver, desnecessária.

Para dirimir presente controvésia, tal como sumariada, impõe-se gizar que a isenção concedida, ao albergue do regime de ‘drawback’, é um benefício fiscal condicionado, quer dizer, que não se configura automaticamente, mas que ao revés depende da cabal demonstração, do implemento da condição legal, por parte do pretendente do benefício, junto à autoridade tributária competente, no caso a Fazenda Estadual.

Na espécie, a ‘conditio sine qua non’ para a perfectibilização do benefício fiscal, é a efetiva exportação, pelo importador, de produtos em que utilizado o material importado, de acordo com a forma adequada a tal demonstração, perante a autoridade tributária competente. Só assim, pois, se tem por obedecido o regime de ‘drawback’, que tem, na sua essência, a ocorrência da efetiva exportação, pelo importador.

Daí deflui, como consectários lógicos, que o ônus da prova é do pretendente do benefício fiscal, não cabendo ao Fisco, como sugerido pelo recorrente, diligenciar a respeito, e bem assim, que o atendimento de tal encargo deve ser satisfeito junto à autoridade tributária competente, pouco importando, para tal efeito, a já apresentação de elementos comprobatórios a outras autoridades, estranhas à relação jurídico-tributária, pelo que irrelevantes para o fim colimado pela legislação de regência.

Não se há de olvidar que a isenção, no regime de ‘drawback’, só se manifesta se o importador, ao depois, no prazo fixado pela legislação de regência, comprovar a efetiva exportação por ele promovida. Assim se configura a isenção condicionada de que se trata.

Comprovado o implemento da condição, cristalizado o benefício; desatendida, cobra-se o tributo respectivo. No caso dos autos, o conjunto de documentos acostados pelo recorrente não se mostra capaz de provar a implementação do requisito indispensável, ou seja, a efetiva exportação por parte do importador.

Induvidosamente, só a apresentação de cópias de Guias ou Declaração de Exportação, devidamente averbadas com o respectivo embarque para o exterior, no prazo estabelecido, se mostra prova idônea para tal fim, inadimissível a sua substituição por outro tipo de prova.

Assim, insuficiente a declaração firmada pela SECEX; do Banco do Brasil S/A, de Taquara (RS), de baixa do Ato Concessório nº 89/000074, em face de seu cumprimento, já que a regularidade do aspecto cambial é o que interessa à referida autoridade, como, aliás, bem observado pela informação fiscal.

Por outra parte, cumpre não perder de vista as judiciosas afirmativas constantes do parecer de lavra da Defensoria da Fazenda, consoante as quais está comprovado, nos documentos anexados ao recurso, que a exportação não foi promovida pelo importador, mas sim, por empresa diversa.

Aliás, do contrato social da recorrente, é possível verificar que o seu objetivo é a indústria e comércio de materiais para calçados, sem qualquer remissão a operações de exportação.

Cumpre, afinal, ressaltar que não prospera o argumento de que, à época das importações a que se refere este feito não vigorava a legislação em que se apóia o auto de lançamento, ver que este respeitou, em face de seu caráter declaratório em relação à obrigação tributária, a legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador, com fulcro, aliás, no art. 144, ‘caput’, do CTN.

Não se há de olvidar, todavia, a regra do seu parágrafo 1º pelo qual aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, situação em que se enquadra a exigência de apresentação das Guias e/ou Declarações de Exportação.

Em suma, de tudo quanto se contém nos presentes autos, é possível concluir-se que a isenção concedida às mercadorias importadas, no regime de ‘drawback’, está condicionada ao implemento do requisito essencial à configuração do regime de que se trata, ou seja, a exportação, pelo importador, de produtos nos quais tenha sido utilizado o material importado.

Tratando-se, como no caso, de interpretação de regra que outorga isenção, é bem de ser que, a teor do art. 111 do Código Tributário Nacional, sua interpretação deve ser restritiva, não comportando, portanto, qualquer tipo de exegese de que decorra ampliação do texto legal, o que, na espécie, corresponderia a admitir-se como satisfeita a condição legal para o gozo do benefício, em tendo ocorrido a exportação, não pelo importador beneficiado com a isenção e sim por terceiras empresas que adquiriram da recorrente componentes de calçados, fabricaram os calçados e os destinaram ao exterior.

Por outra banda, como já observado, não se configura, no caso vertente, retroatividade vedada pelo sistema tributário pátrio, em relação à exigência de apresentação, pelo recorrente, de guias ou declarações de importação, como sugerido pelo autuado, argumento, aliás, que parece ter impressionado o eminente Relator, ao formular o seu voto.

É que tal exigência está embasada na regra do parágrafo 1º do art. 144 do CTN que, por se tratar de disposição de natureza procedimental é, portanto, imediatamente aplicável aos fatos concernentes à atividade de lançamento, já que não inova em relação à obrigação tributária principal, estando, ao revés, inserida nos amplos poderes de fiscalização outorgados pelo Código Tributário Nacional, em especial, na conformidade do disposto nos arts. 194 e 196.

Bem por isso, também, não prospera o argumento da vulneração do princípio da reserva legal, já que não se trata de exigência que esteja inserida no âmbito de tal princípio, sendo, ademais, oportuno salientar que referido meio de prova não é inovação da norma regulamentar, já que prevista, expressamente, pelo Convênio ICMS nº 27/90, que dispõe sobre a concessão de isenção de ICMS nas importações sob o regime de ‘drawback’ e estabelece normas para o seu controle.

Do exposto, tenho por não comprovado o requisito exigido para a outorga de isenção, ou seja, a efetiva exportação, pelo importador, de produtos em que aplicado o material importado, pelo que, exigível o crédito tributário, a que se refere o auto de lançamento, na parte mantida pela decisão de primeira instância, inclusive no que diz com os consectários legais.

Assim, com a devida vênia do eminente Relator, sou pelo desprovimento do Recurso Voluntário.

É como voto."