RECORRENTE : FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 00682-14.00/93-1)
RECORRIDA : (...)
PROCEDÊNCIA : CARAZINHO - RS

EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento.

Diferimento. Saída de soja de produtor a contribuinte baixado de ofício.

Recurso extraordinário interposto pela Defensoria da Fazenda.

Só é concebível o diferimento do pagamento do imposto à luz da legislação vigente, entre contribuintes localizados no Estado.

Saídas a destinatário não inscrito no Cadastro Geral de Contribuintes de Tributos Estaduais não são alcançadas pelo diferimento (art. 7º, § 3º, I da Lei nº 8.820/89 e art. 7º, § 2º, "a", combinado com a alínea "f" do § 1º do art. 79 do Regulamento do ICMS).

Decisão proferida em grau de recurso voluntário reformada.

Recurso extraordinário provido. Maioria de votos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso extraordinário, em que é recorrente a Fazenda Estadual e recorrido (...), de Carazinho (RS).

Em nome do contribuinte acima identificado foi lavrado, em 15.10.92 (ciência em 23.10.92), o Auto de Lançamento nº 6159200929 (fl. 26), sendo dele exigido o pagamento (moeda da época) de (...) de ICMS e (...) de multa, por infração tributária material privilegiada (arts. 7º, II, 8º, II, "d", combinados com o art. 9º, I e 72, § 8º da Lei nº 6.537/73).

A exigência tributária, segundo descrição no "Anexo do Auto de Lançamento" (fls. 27 a 30), resultou do fato de o Autuado ter efetuado saídas de "soja indústria", ao abrigo do diferimento do pagamento do imposto, a contribuinte já excluído, de ofício, do Cadastro Geral de Contribuintes de Tributos Estaduais (CGC/TE) em 20.04.88.

Por esta razão, entendeu o Fisco que nas operações realizadas, em 1989 e 1990, a contribuinte não inscrito e acobertadas por documentação fiscal inidônea (Notas Fiscais de Entrada emitidas por contribuinte inexistente), não ocorreu a hipótese do diferimento prevista no artigo 7º, inciso V da Lei nº 8.820/89, Lei Básica do ICMS e Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89.

Impugnado o lançamento tributário (fls. 03 a 11; documentos anexados a fls.12 a 22), replicado (fls. 23 e 24; anexado aos autos, com a réplica, o Diário Oficial do Estado onde está publicado o Edital de baixa de ofício do destinatário das mercadorias, fl. 25 e as primeiras vias do Auto de Lançamento e respectivos Anexos fls. 26 a 30), indeferida a perícia, por prescindível, em despacho fundamentado (fl. 31), foi o mesmo julgado em primeira instância, pelo Departamento de Processos Fiscais, órgão da Superintendência da Administração Tributária, como procedente e condenado o Autuado ao recolhimento dos valores lançados monetariamente corrigidos (Parecer nº 84793004, fls. 32 a 34 e Decisão nº 52093091, ICMS, fl. 35).

Contrário à interpretação adotada na decisão singular, o Contribuinte interpôs recurso voluntário a este Tribunal (fls. 36 a 38). Manifestou-se, também, o senhor Defensor da Fazenda (fl. 42). Os membros da Segunda Câmara, com o voto de desempate de seu Presidente (fls. 47 a 48), acordaram em dar provimento ao apelo facultativo, vencidos os Juízes Onofre Machado Filho e Abel Henrique Ferreira, para os efeitos de declarar insubsistente o impugnado lançamento tributário (fls. 49 a 50).

O voto de desempate proferido pelo Sr. Presidente, Dr. Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja, é o seguinte:

"...é certo que o Edital de baixa da inscrição tem efeito perante o comerciante atingido, podendo mesmo serem interceptadas ou apreendidas as mercadorias cujo trânsito seja acobertado por documentos de sua emissão.

A Fiscalização não apreendeu as mercadorias, nem as interceptou. Tudo isso poderia ter sido feito contra o adquirente, por conta de quem foi feito o transporte. Ao adquirente caberia, então, satisfazer o imposto na saída das mercadorias de seu estabelecimento, ou sofrer as conseqüências de seu irregular procedimento.

O Edital não anula as notas fiscais (talões) em poder do comerciante com inscrição baixada, e o Fisco não recolheu, possibilitando a fraude praticada.

Assim, o vendedor, ora Recorrente, não tinha como saber da situação do comprador perante o Fisco. As operações foram realizadas com todas as características de regularidade, com emissão pelo comprador das Notas Fiscais cabíveis.

Por tudo isso, para o vendedor, tudo estava formalmente correto.

Invocando o princípio da aparência, acompanho a corrente do Juiz Relator dando provimento ao recurso...".

Inconformado com a respeitável decisão da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, proferida nos autos do recurso voluntário nº 637/93 e consubstanciada no venerando Acórdão de nº 144/94 (fls. 49 e 50) o Defensor da Fazenda Dr. Gentil André Olsson, dela recorre extraordinariamente a este Tribunal Pleno, fazendo-o no prazo de lei (fls. 51 e 52). Salientou que a decisão contraria frontalmente o disposto na legislação Estadual (art. 7º, § 3º, I, da Lei nº 8.820/89 e art. 7º, § 2º, "a" do Regulamento do ICMS) e as provas existentes nos autos. Ressaltou, ainda, que o Edital publicado no Diário Oficial do Estado além de dar publicidade ao ato fiscal (baixa de ofício), em seu item 2, especialmente no subitem 2.1, chamou a atenção para as suas conseqüências.

Manifestou-se o Recorrido, a fls. 56 e 57, no sentido de que seja mantida a decisão proferida em grau de recurso voluntário, transcrevendo, basicamente, o conteúdo do voto de desempate do Senhor Presidente, alegando, ainda, que além de ter agido de boa fé, com respaldo da lei, seus "talões de Produtor" foram visados, em 23.04.90, caracterizando, assim, a correção das operações realizadas.

É o relatório.

VOTO:

Presente o pressuposto legal ensejador do recurso extraordinário, qual seja o da ocorrência do voto de desempate proferido pelo Senhor Presidente quando do julgamento do feito pela Segunda Câmara (arts. 63 da Lei nº 6.537/73 na nova redação dada pela Lei nº 8.694/88 e 53, item I do Regimento Interno do "TARF", aprovado pela Resolução nº 01/93) impõe-se o processamento e a apreciação da medida pelo Tribunal Pleno.

O instituto do DIFERIMENTO do pagamento do imposto não é regra geral, mas sim exceção e, como tal, só é concebível à luz da legislação vigente.

Vejamos a disposição do direito positivo, vertente que rege a matéria, no artigo 7º da Lei Básica do ICMS, Lei nº 8.820/89, de 27.01.89 (DOE 28.01.89, retificado em 01.02.89):

"Art. 7º - Difere-se o pagamento do imposto para a etapa posterior nas seguintes operações realizadas entre estabelecimentos localizados neste Estado:

...

V - saída de mercadoria de produção própria, efetuada por produtor a outro produtor ou, ainda, a estabelecimento industrial, comercial ou de cooperativa;

...

3º - Não ocorrerá o diferimento nas saídas:

I - a destinatário não inscrito no cadastro geral de contribuintes do imposto;

...

4º - Também não ocorrerá o diferimento:

I - nas operações não acobertadas por documento fiscal idôneo e previsto no regulamento do imposto."

A matéria encontra-se regulamentada através do Decreto nº 33.178, de 02.05.89 (DOE 02.05.89), que aprovou o Regulamento do ICMS (artigo 7º). Em seu artigo 79, § 1º, evidenciou os casos em que se considerará um documento inidôneo.

"Art. 79 - ...

§ 1º - É considerado inidôneo para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco, o documento que:

...

f) tenha sido emitido após a baixa de ofício ou cancelamento da inscrição do emitente no Cadastro Geral de Contribuintes de Tributos Estaduais."

Portanto, nos termos da legislação Estadual vigente, a operação realizada pelo ora Recorrido não está afeta ao benefício do diferimento (destinatário das mercadorias não inscrito, pois já havia sido baixado de ofício e as Notas Fiscais de Entrada emitidas pelo "adquirente" - arts. 7º, § 7º e 135, inc. VII do Regulamento do ICMS - são inidôneas), devendo o Autuado recolher o imposto e a multa lançados, monetariamente, corrigidos, nos exatos termos da decisão singular.

A infração é evidente e a falta de intenção em praticá-la não pode prevalecer sobre a responsabilidade do ato lesivo, sob pena de ofensa ao Código Tributário Nacional (art. 136).

A aposição de carimbo, pela Prefeitura Municipal de Carazinho, nas Notas Fiscais de Entrada emitidas pelo contribuinte baixado de ofício (fls. 19 a 22), não tem a faculdade de validar as operações irregulares.

Por tudo isso, o meu voto é no sentido de que seja provido o apelo extremo.

Ante o exposto, ACORDAM os membros do Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por MAIORIA DE VOTOS, em dar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Senhor Defensor da Fazenda, reformando-se a decisão recorrida consubstanciada no Acórdão nº 144/94 (fls. 49 e 50) e, em conseqüência, manter íntegra a condenação imposta pelo Senhor Julgador Singular (fl. 35), no sentido de ser exigido do Autuado o imposto e a multa lançados, monetariamente corrigidos. Vencidos os Juízes Cilon da Silva Santos, Oscar Antunes de Oliveira, Pedro Paulo Pheula e Vergílio Frederico Périus, que negaram provimento ao apelo.

Porto Alegre, 07 de fevereiro de 1995.

Levi Luiz Nodari
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Renato José Calsing, Pery de Quadros Marzullo, Cilon da Silva Santos, Ivori Jorge da Rosa Machado, Oscar Antunes de Oliveira, Plínio Orlando Schneider, Pedro Paulo Pheula, Abel Henrique Ferreira, Vergílio Frederico Périus, Edgar Norberto Engel Neto e Nielon José Meirelles Escouto. Presente os Defensores da Fazenda Gentil André Olsson, Galdino Bollis e Alice Grechi.