RECORRENTE : (...)
RECORRIDA : FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 017543-14.00/95.2)
PROCEDÊNCIA : NOVA SANTA RITA - RS
RELATOR : LEVI LUIZ NODARI (1ª Câmara, 20.03.96)

EMENTA : ICMS

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 7089300065.

Substituição tributária. Cimento. Base de cálculo. ICMS devido nas saídas realizadas pelo Recorrente, como SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO (responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto), destinadas a comerciantes varejistas, deste Estado. Dedução do valor do imposto devido do valor do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte (frete-custo de aquisição do produto).

Preliminares.

Contraditória a tese de inconstitucionalidade da substituição tributária suscitada pelo Contribuinte, na medida em que acata o instituto mas se insurge apenas contra a composição de sua base de cálculo (inclusão do valor correspondente à prestação de serviços de transporte). Além do que, a figura da substituição tributária vem claramente definida desde o Código Tributário Nacional (art. 121, II e 128), Convênio ICM nº 66/88 (arts. 23 a 26), o qual, nos termos do artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, possui eficácia de lei complementar, bem como na Lei nº 8.820/89, lei básica do ICMS (arts. 13 e 22). Ademais, não cabe à autoridade administrativa discutir a constitucionalidade de lei, mas sim decidir a tipicidade de fato diante da lei existente. "A tese de inconstitucionalidade é estranha à competência do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais" (Súmula nº 03, Resolução nº 03/91, DOE de 22.07.91).

A segunda preliminar, nulidade do Auto de Lançamento por estar o mesmo em desacordo com os requisitos estabelecidos na lei que trata do procedimento tributário administrativo (basicamente, quando da descrição da matéria tributável no ato impositivo constou o artigo 22, § 2º, da Lei nº 8.820/89, não tendo sido digitado o respectivo inciso, ou seja, o inciso III), deve ser rejeitada como bem decidido na primeira instância administrativa, pois em nada afetou o direito de defesa do Autuado (art. 23, § 4º, Lei nº 6.537/73). Assim mesmo, o Senhor Julgador Singular, à fl. 73, após manifestação da Autoridade Au-tuante, às fls. 71 e 72, determinou a reabertura do prazo de 30 (trinta) dias (art. 28 da lei supradita) ao Requerente para que este, querendo, aditasse a impugnação, o que não ocorreu (a não ser a renovação do pedido de nulidade da peça fiscal), prova de que a lavratura do Auto de Lançamento obedeceu integralmente a legislação, sem qualquer prejuízo ao seu entendimento (o próprio Recorrente ofereceu os valores que serviram de base para o cálculo da imposição tributária, documento de fls. 65 a 70).

Mérito. A formação da base de cálculo na substituição tributária do cimento, no caso dos autos, tem sua previsão no artigo 22, § 1º, inc. VII e § 2º, inc. III, da Lei nº 8.820/89, sendo esta taxativa ao determinar que as despesas de transporte integram a base de cálculo do ICMS, eis que se constitui em uma das parcelas formadoras do preço de venda do produto. Por esta razão, conforme determinação legal, o substituto tributário deverá incluir na base de cálculo do imposto a ser pago por conta do substituído o valor correspondente à prestação de serviços de transporte. A não inclusão deste valor no referido cálculo diminui o débito de responsabilidade por substituição tributária, o que é motivação suficiente para a forma-lização da exigência tributária nos moldes como consta do Auto de Lançamento.

Na operação realizada pelo Contribuinte, a legislação do ICMS estabelece, como destacado na decisão de primeiro grau, que a base de cálculo da substituição tributária é a diferença entre o valor que serviu de base ao contribuinte substituto para cálculo do débito fiscal próprio e o preço máximo de venda no varejo, fixado pela autoridade competente, para a praça do estabelecimento destinatário, ou o preço máximo ou único de venda no varejo marcado pelo fabricante. Não havendo preço fixado ou marcado, caso do cimento, será considerado como preço de venda no varejo o praticado por estabelecimento atacadista a varejista, situados na praça de destino das mercadorias, nele incluída a parcela do IPI, acrescido das despesas de transporte e das demais despesas suportadas pelo varejista, bem como do valor resultante da aplicação sobre este total do percentual de 20% (cálculo de fls. 99 e 111).

O Recorrente, embora eleito pela legislação pertinente substituto tributário, não lhe foram delegados poderes para estabelecer a base de cálculo da operação, bem como decidir sobre quem tem ou deixa de ter direito ao crédito (há previsão legal para tanto), além do que o direito ao crédito não é objeto em discussão no presente litígio.

É procedente a atualização monetária do crédito tributário - como consta do Auto de Lançamento - de acordo com índices obtidos em função da "TRD" (art. 9º da Lei Federal nº 8.177/91). Aplicação obrigatória por força do princípio da atividade vinculada que baliza os atos das autoridades fiscais, do art. 1º, combinado com o parágrafo único do art. 11 da Lei Estadual nº 8.913/89. Como o procedimento decorre do disposto na legislação do Estado, a que deve estar submetido o julgamento administrativo, não cabe a esta Câmara decidir a respeito da regularidade do ato, salvo se o supracitado dispositivo tivesse sido invalidado pelo Poder Judiciário. Matéria sumulada neste Tribunal. Súmula nº 10 - "O Estado tem competência para fixar, mediante lei, a atualização monetária de seus créditos tributários, utilizando para tanto índices próprios ou outros previstos na legislação federal". (Resolução nº 04/94, DOE de 30.11.94)."

Quanto à aplicação da MULTA sobre o valor do tributo MONETARIAMENTE CORRIGIDO, está prevista no § 8º (acrescentado pela Lei nº 7.920/84) do art. 72 da Lei nº 6.537/73.

Nestes termos, correta a decisão recorrida que confirmou a ação fiscal e refutou os argumentos do Recorrente.

Preliminares rejeitadas.

Recurso voluntário desprovido.

UNÂNIME.