RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 025880-14.00/93-1)
PROCEDÊNCIA: PASSO FUNDO - RS
RELATOR: ONOFRE MACHADO FILHO (2ª Câmara - 24.08.94)

EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

Auto de Lançamento.

Substituição Tributária. Base de Cálculo.

Autuação decorrente de pagamento a menor de ICMS, em razão da autuada subtrair da base de cálculo do imposto (preço de venda no varejo) o valor que serviu de base para cálculo do débito fiscal próprio e o montante do frete pago pelo varejista.

Inquestionável nos autos esse procedimento da autuada. O recurso cinge-se tão somente à matéria de direito, ancorado, preliminarmente, na tese de que à autoridade administrativa cabe obrigatoriamente manifestar-se sobre inconstitucionalidade da lei fiscal; e, no mérito, ancora-se na tese de inconstitucionalidade da substituição tributária, bem como na legalidade do procedimento adotado pela autuada.

Com efeito, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no procedimento fiscal que constituiu as exigências objeto da lide.

No tocante à substituição tributária, a matéria é regulada a partir do Código Tributário Nacional - CTN, lei complementar à Constituição Federal - CF, que em seus artigos 121 e 128 tratam, respectivamente, do sujeito passivo e do responsável pela obrigação tributária. Normas estas, aliás, repetidas nos artigos 23 e 25, inciso I, parágrafo único, do Convênio ICMS nº 66/88, que também tem força de lei complementar, por autorização expressa na Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso XII, alínea "c", combinado com o artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

À nível estadual, a substituição tributária é estatuída especialmente na seção III, do capítulo IV, da Lei Básica do ICMS. Lei nº 8.820/89, em seu artigo 13, incisos, alíneas e parágrafos. Já a base de cálculo nessas operações, ou débito de responsabilidade por substituição tributária, tem os regramentos específicos previstos no artigo 22 e seus incisos, alíneas e parágrafos, da mesma lei básica do ICMS, sendo ali taxativa a obrigação de incluir na base de cálculo as despesas de transportes, quando estas já não compuserem o preço de venda, caso dos autos (alínea "a", inc. I, § 2º, art. 22).

Inócuas as argumentações e a doutrina trazidas aos autos pela autuada, uma vez que a legislação é transparente na espécie. A propósito, transcrevo ementa do Recurso em Mandado de Segurança nº 213-0-MA (89.0013290-3), em que foi relator o Ministro Garcia Vieira, da 1ª Turma do STJ, transcrita nos autos pela Defensoria da Fazenda:

"ICMS - BASE DE CÁLCULO - SISTEMA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Após o advento da citada lei complementar nº 44/83 ficou estabelecido que, quando for atribuída a condição de responsável tributário ao comerciante atacadista, relativamente ao imposto devido pelo comerciante varejista, a base de cálculo será o valor da operação promovida pelo responsável tributário, acrescido da margem de lucro atribuída ao revendedor, quando se tratar de mercadoria com preço de venda ou único, fixado pelo fabricante ou pela autoridade competente.

Legítima a exigência antecipada do ICMS. Recurso improvido."

Não há, pois, ilegitimidade no lançamento. Acertada a decisão de primeira instância que confirmou as exigências lançadas.